加强基层法律服务所管理应当解决的问题(2)
构和从业人员的严重违规违纪行为缺少有力处置方法和手段。 表现之一：能够使用的处罚手段畸轻，根本无法达到惩诫目的。司法部《59令》第42条、《60号令》第55条，分别对执业机构的11种行为和从业人员的19种行为设定了处罚措施，但能够使用的处罚手段仅仅限于“由所在地的县级司法行政机关予以警告”，而实践证明，使用警告手段的效果微乎其微，根本无法达到惩诫目的。虽然《59令》在第46条规定了“司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的同时，应当责令该所限期整改。期满仍不能改正，不宜继续执业的，由组建单位予以停办，报请地级司法行政机关予以注销”的内容，但注销岂能解决一切问题？执业机构注销后，一是减少了当地的法律服务资源，削弱了为基层服务的力量，二是原有的大多数从业人员仍将择所而居，继续从事基层法律服务工作。总体上减少的一个甚至几个所，并未从根本上改善基层法律服务的现状，因为归根结底还是原有的那些人在执业，除个别依照《59令》第45条规定处罚的所主任（《59令》第45条规定：“司法行政机关对基层法律服务所实施行政处罚的，应当同时追究负有管理失误责任的该所主任的责任，严重者予以撤职或者解聘”）。 表现之二：已经设定的具有威慑力性质条款不便使用。首先是司法部《59令》第42条、《60号令》第55条中设定的处罚手段：“有违法所得的，按照法律、法规的规定没收违法所得，并由地级司法行政机关处以违法所得三倍以下的罚款，但罚款数额最高不得超过三万元”。可以说，这样的规定涉及执业机构和从业人员的最切身利益，是最具威慑力性质的条款，可惜，由于缺乏本条款中所说的配套“法律、法规的规定”这一前置条件，导致此条款成为中看不中用的摆设。从立法上看，它是一个具有超前意识的条款，但在实践中却毫无价值。其次是《60号令》中第58条设定的处分规定：“基层法律服务工作者有下列情形之一的，基层法律服务所应当给予开除处分:……”。若此规定能够不折不扣执行，一部分被开除者将被逐出基层法律服务领域，因为，《60号令》第14条规定，“曾被基层法律服务所给予开除处分的”，“司法行政机关应当作出不准予执业登记的决定”。但问题恰恰在于，《60号令》第58条中所设定的“开除”一项严厉条款，随着基层法律服务所的改制已归于无效！因为合伙制法律服务所除合伙人外，其他人员皆属聘用，解除合同（解聘）是常规手段，谁会去使用得罪人的“开除”手段？更何况，没有任何条款规定“应当使用开除手段而规避不用时应当承担法律责任”！ 表现之三：缺乏对不具有执业资格而以基层法律服务工作者名义公开执业人员的管理和处罚规定。实践中，时常遇到一些不具有执业资格而以基层法律服务工作者名义公开执业的现象。对此，虽然联合公安、工商部门进行查处，但效果往往不佳，主要原因是缺乏执法和处罚依据。一方面，违法者吃准了基层法律服务缺乏执法和处罚依据而显得有恃无恐；另一方面，依法行政的要求使得公安、工商等部门在缺乏明确执法和处罚依据情况下不能也不敢轻举妄动而显得无所适从。 综上所述，笔者认为，加强基层法律服务管理应当解决以上三个方面存在的问题，明确对基层法律服务所的定位；提高对基层法律服务者的执业准入要求；加强对基层法律服务所的管理和监督。具体应从四个方面入手： 一是加快立法完善规则。当务之急是立法。要尽快制定出针对脱钩改制后合伙基层法律服务所的管理规则。通过立法解决这样几个问题：一是对基层法律服务所的准确定位；二是确定基层法律服务者的资格及准入条件；三是明确基层法律服务所（者）的权利义务；四是确立正常的资格考试、考核制度，增强人才储备和流转；五是确定管理工作原则和方法；六是明确罚则和法律责任，做到与不履行义务行为的一一对应；七是规定未尽事宜等的附则。 对基层法律服务定位的指导思想应当坚持四点：“明确业务限定范围，允许竞争自由发展，减少数量控制规模，最终接轨逐步消亡。”即：在明确基层法律服务所业务范围和执业范围、允许其自由竞争发展的基础上，通过不断减少基层法律服务所数量并控制其人员发展规模，逐步提高其准入资格，实现管理上与律师业的接轨，最终消亡基层法律服务所。 对基层法律服务的定位应当把握三个原则：一是市场主体原则。既然基层法律服务所已经脱钩改制为合伙制，在理论上已经成为独立的市场主体，那么就应当允许基层法律服务所按照市场规则自由发展，由市场需求来决定其前途和命运，其中并不排除司法行政机关对它的引导、规范和制约；二是区别于律师原则。基层法律服务与律师服务的最大区别在于“业务范围和执业区域”的限制，之所以受限制，是由设立者的初衷以及基层法律服务本身的缺陷决定的：设立者的初衷和本意是立足基层，方便群众，拾遗补缺；但随着律师业的不断发展、扩张和渗透，“我国律师制度恢复之初存在的律师数量难以满足大量基层法律服务需求的状况”已得到根本缓解，基层法律服务的这种定位优势逐渐减弱，代之以巨大的生存和竞争压力，加之基层法律服务的人员素质总体上无法与律师抗衡，因此如果将基层法律服务所办成第二律师事务所，其前景就是自取灭亡，根本行不通；三是有偿服务、自由竞争原则。作为市场主体之一，基层法律服务所应当脱卸司法行政机关和基层人民政府赋予和委托的一些职能，不应再承担调解民间纠纷、普法宣传和148法律服务等司法行政工作，而应象律师一样，通过完成代理行为参与到基层民主法制建设中去。脱卸掉的那部分司法行政工作职能，应通过司法行政工作进社区解决，具体应由担当法律援助的公职律师和司法所人员共同承担。象律师服务一样，基层法律服务实施有偿服务并不会抹杀其本身内在的公益性。 二是加强管理完善监督。加强四个层面的管理和监督，即
行政管理和监督，行业管理和监督，内部管理和监督，社会管理和监督： 司法行政机关通过实施资格准入和制定各项政策规章，把握好“游戏规则”，当好公正执法的“裁判员”，协调有关部门为基层
