挪用公款罪中的“归个人使用”要件反思
挪用公款罪是现行《刑法》中一个颇受争议的罪名，而实践中争议最大的则是关于“归个人使用”认定的问题。理论界和实践部门对该问题进行了深刻的探讨，尽管在最高人民法院先后二次的司法解释中对该问题作出解释之后，立法机关于2002年4月28日又专门就此问题进行了解释，但并未能使争论得以平息。 一、历次解释的评析及在实践中存在的问题 97《刑法》实施后，高人民法院于1998年4月作出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称《解释》），《解释》第一条对“挪用公款归个人使用”进行了解释。内容是“挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用。”在该条第二款又作进一步解释，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”对于该解释，实践中主要存在以下几个争议的问题及批评意见。一是在挪用公款罪中将私有公司、私有企业列入个人范畴，是对这些企业的歧视，违反了社会主义市场经济条件下，市场主体平等原则。二是“借用”和挪用难以区分。国企与私有公司企业间的正常合作却违反刑法的规定。例如，一个私营企业与一个国有企业存在业务关系，国有企业有困难时私营企业借款给国企，后私企业有困难时国企借款给私企时，国企负责人遭起诉的情况。三是对企业性质认定存在的标准难以掌握的问题，对用款单位是被个人承包、租赁的国有（或集体）企业的性质认定较难。四是对将公款借给国有、集体企业使用造成重大损失的情况，无法提供刑法保护。例如某企业会计将本单位2000余万元借给自己同学任经理的一国企业，因后者经营不善，无法还款，使企业遭受重大经济损失，但由于使用公款的是国企，而无法追究该会计刑事责任。 鉴于《解释》中将私有公司、企业列为个人存在着的各种问题，最高法院于2001年9月18日作出了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。该解释第一条“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的属于挪用公款归个人使用。”第二条“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。” 可以看出，最高人民法院作出的新的解释，未将使用被挪公款的企业性质作为界定“归个人使用”的标准，被挪公款的使用单位无论是私营、集体、还是国有，只要满足一定条件，都可以认定“个人使用”。应该说，最高法院的新解释，是总结先前一个时期实践经验基础上作出的，目的是为了解决先前一个时期关于该问题争议，按理说就有关问题的争议可以平息。但是，从实际情况看，该解释出台，并未能使有关争议得到根本平息（特别是检察机关持保留意见），原因是，该解释把“以个人名义”做为“挪用公款归个人使用的”一个条件。而在现实中，挪用者以谁的名义将挪用的公款借给其他单位使用，对公款被挪用的单位来说，损害往往是没有区别，而对行为者的处罚却是罪与非罪的区别，行为人规避法律易如反掌，使得对日益加重的将单位公款挪用给企业使用的危害行为难以施以刑事打击，不利于对企业保护。 由于司法实践部门对“挪用公款归个人使用”认定上争议不止。全国人大常委会于2002年4月对这一问题专门进行了立法解释，即《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，该解释将“归个人使用”列举为三种方式“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的”“（二）以个人名义将公款供其他单位使用的”“（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。” 该解释是立法解释，应该最能体现立法者的本意。该解释的第（一）项、第（二）项司法实务界基本能认同，也比较好操作。但对第（三）项中的“个人决定”、“谋取个人利益的”中的“利益”如何认定又出现了不同的理解。对“个人决定”有人提出，如果一个单位的领导班子，共同商定违反财经规定，将钱借给某企业使用，是定共同犯罪，还是“共同无罪”。对“谋取个人利益的”，对其中“利益”的理解，有人认为应当包括亲情、友情等，否则会出现对基于亲情、友情而出借公款给其他单位使用行为打击的漏洞；而反对者则认为，不应包括，亲情、友情，利益只能是物质上的，当然可以是有形的，也可以是无形的，否则打击面过宽。 二、“归个人使用”在理论上的反思 在新《刑法》实施5年不到的时间内，司法、立法对一个具体行为的认定先后做了三次解释，是不多见的。它一方面反映打击挪用公款犯罪任务的迫切性，同时也反映出这一问题在社会生活中的复杂性。尽管分歧仍然存在，比较一致的意见尚未形成（指如何理解法律和解释），但各种观点的碰撞，促使人们去剖析问题的根源。 其实早在新《刑法》修订时，就如何看待“归个人使用”在挪用公款犯罪构成中的地位问题上，已经出现了争议。有人认为“以挪用公款的去向和用途作为划分罪与非罪的标准，有悖于犯罪构成理论，归个人使用不能作为一切挪用公款罪的必要要件。”À另一种意见则认为，“挪用公款的去向与用途是出于个人私利归个人使用，还是出于单位需要归单位使用，反映了违法程度的不同，社会危害性的不同，而犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性基础之上。因此将公款的去向与用途作为罪与非罪的标准并不违背犯罪构成理论。”Á立法者采信了后一种观点。 笔者认为，把“挪用公款归个人使用”确定为该罪的构成要件，是否违背犯罪构成的理论，是由一定时期的社会经济生活方式决定的，不是一成不变的。考察挪用公款罪的历史，可知最早确定挪用公款罪的法律文件是1988年全国人大通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（下简称《补充规定》）。该规定第三条规定对挪用公款罪构成进行了规定，“挪用公款归个人使用”被确定为构成该罪的要件。当时中国实行的是有计划的商品经济，国有经济、集体经济是整个国民经济的主要组成部分，而国有经济的主体是国家，各企业、单位是国家这
